“十盜版，九聚合”。目前，視頻聚合平臺成為視頻產業中侵權最為集中、訴訟最多的領域，但是產業界和司法界對這一問題的認識并不一致。近日，北京市朝陽區人民法院依法對樂視網（現已更名為樂視視頻）訴視頻聚合軟件“電視貓”侵權及不正當競爭案作出一審判決。判決認定“電視貓”構成著作權侵權及不正當競爭，并判決“電視貓”賠償樂視網52.2萬元。這一判決不僅對于視頻行業的知識產權司法保護具有重要意義，其運用著作權法規制視頻聚合平臺運營模式的思路也極具啟發意義。
法院認為，“電視貓”所稱的“深度鏈接”行為并非法律和技術概念，其中包含的“鏈接”字樣，容易混淆于合法、普通的鏈接。但是“電視貓”的這種“深度鏈接”與普通鏈接呈現內容的來源不同、呈現內容的形式不同、被鏈接網站的接受程度不同、內容獲取的隨機性不同。其實現方式是通過對樂視網向用戶提供的正常播放過程中的數據進行解析，獲取視頻資源絕對URL地址中的參數，通過破解參數值得到完整的、可直接訪問的視頻資源絕對URL地址，達到向用戶提供視頻播放的目的，是一種盜鏈行為。
盜鏈行為，是指破解技術措施的深度鏈接，也是目前視頻聚合平臺侵權盜版的主要形式。深度鏈接分為一般深度鏈接和破解技術措施的深度鏈接兩種形式。兩者在播放時均未進行跳轉呈現出被鏈網站頁面，最終均未實現被鏈網站上的廣告利益并占用被鏈網站的寬帶資源。兩者的區別在于是否破解了他人的技術措施，相比之下，破解技術措施的深度鏈接行為危害性更強。
筆者從界定構成信息網絡傳播權的“提供”行為出發，運用侵權構成要件理論，認為通過視頻聚合軟件技術破解后的“提供行為”，達到對涉案作品進行提供與傳播的直接控制，使用戶最終實現了通過網絡，在任意的時間、地點獲取作品的目的，構成了對權利人信息網絡傳播權的直接侵權。
是否侵權存在標準之爭
司法審判中，對信息網絡傳播行為認定標準存在分歧，包括是“服務器標準”還是“用戶感知標準”，問題在于對“提供行為”的界定不一。標準之爭在一定程度上造成司法實踐處理的不統一。
著作權法第十條第十二項規定，信息網絡傳播權，系以有線或者無線的方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（簡稱《信息網絡傳播權規定》）第三條第一款規定，網絡用戶、網絡服務提供者未經許可，通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規另有規定外，人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。該條第二款規定，通過上傳到網絡服務器、設置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網絡中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應當認定其實施了前款規定的“提供行為”。
從上述規定可以得出，構成信息網絡傳播行為應符合：信息網絡傳播采用有線或無線的方式；受到信息網絡傳播權控制的行為，是“提供行為”；網絡用戶可以在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得作品。那么，如何界定“提供行為”呢？
我國著作權法對信息網絡傳播權的規定，直接來源于1996年12月20日締結的《世界知識產權組織版權公約》（簡稱《版權公約》）的表述！栋鏅喙s》第八條規定：“……文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品！逼浜蟀氩糠值摹皩⑵渥髌废蚬娞峁，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”系我國著作權法信息網絡傳播權規范來源的直接參考依據。若參考條約的英文文本來理解“提供”二字，中文的“提供”對應的是英文“making available to the public”（使之處于公眾可獲取的狀態）？梢，使公眾可獲取的狀態是“提供”的結果。
最高人民法院在《信息網絡傳播權規定》中對“提供行為”采取了列舉方式：上傳到網絡服務器；設置共享文件；利用文件分享軟件等方式？梢钥吹，技術的發展使法律在制定上留有了適用的空間，以達到法律適用的穩定性、可適用性。該司法解釋考慮了技術發展的可能性，對“提供行為”的界定使用了“等方式”進行表述。同時，該解釋中的第五條，還將“網頁快照、縮略圖等方式”達到實質替代的也認定為“提供行為”。
綜上所述，受信息網絡傳播權控制的行為，是“提供行為”；而“上傳到網絡服務器”的行為，不是唯一的“提供行為”；“提供行為”還應適應新技術的發展而添加。換言之，該司法解釋為“提供行為”的擴張性解釋留存了空間。
“盜鏈”行為構成侵權
通過電視貓視頻聚合軟件播放視頻作品的途徑，可以看到該軟件是通過破解技術措施，獲取被鏈網站視頻資源的服務器訪問權限及資源最終存儲地址，達到直接向平臺用戶播放視頻資源的目的，而同類視頻聚合軟件采取的手段基本大同小異。雖然聚合平臺辯稱僅提供技術服務，但實質上是以搜索、鏈接為名實現了在自己的APP上播放他人網站上視頻資源的效果。應當說，從APP開發，到提供搜索服務，到編排熱門影視劇作品，再到存儲上述作品的鏈接，聚合平臺的上述工作作為“技術服務”名實相符。如果其所從事的行為僅止于此，相信不會出現太大的爭議。但之后通過其APP直接播放影視作品，將視頻網站服務器上存儲的作品呈現給用戶卻從根本上動了視頻網站及APP的“奶酪”。即使從“互聯網是一個互聯互通的自由世界”這一觀點考慮，自由的互聯互通，也絕不意味著任何資源的無對價獲取，不意味著任何資源的不受法律及技術的保護。從這個意義上講，“不勞而獲”的視頻聚合平臺引起斥巨資引進版權的傳統視頻網站的一致反對便不難理解了。
不可否認，視頻聚合平臺確實沒有將播放視頻存儲在其服務器上，但其行為卻是將他人的服務器作為其向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的。該行為顯然具備了違法性，對視頻網站構成了直接損害；而正是由其行為引發了損害后果的產生，其實施的行為與該損害后果有著直接的因果關系；上述一切的前提，均由于視頻聚合平臺存在利用視頻網站享有合法權利的作品獲取利益的的主觀故意。因此，視頻聚合平臺的行為符合侵權行為的構成要件。
構成“提供”屬于直接侵權
在認定“盜鏈”行為構成侵權的前提下，再回到信息網絡傳播行為的本質，分析視頻聚合軟件的“盜鏈”行為是否構成“提供”，從而界定是否直接侵犯信息網絡傳播權。
筆者認為，第一，一方的“提供”對應的是另一方的“獲取”，僅僅通過聚合平臺本身，網絡用戶即可實現視頻網站上影視作品全部內容的正常觀看，無需借助任何其他因素，實現獲；第二，這種獲取，對于未安裝視頻網站APP、未進入視頻網站的網絡用戶，原本是不可能實現的；在進入視頻網站APP（或進入其網站）以獲取作品可能之外，網絡用戶獲得了新的獲取作品可能，即將被鏈的視頻網站的服務器作為其實現提供的外置存儲資源；第三，有信息網絡傳播權的視頻網站向用戶提供作品的方式，與聚合平臺向用戶展現作品的方式，效果完全一樣，從而使得視頻網站通過作品的信息網絡傳播權實現的經濟價值完全轉移至聚合平臺。結合上述分析，聚合平臺的盜鏈，已經構成信息網絡傳播權意義上的“提供”。
對于“提供”行為，有學者指出，將作品上傳到開放服務器后，則用戶原本就可以通過直接登錄該服務器獲得作品，如果作品未刪除且服務器一直開放，則作品的可獲得的狀態就會一直持續，因而設置深度鏈接，不可能導致作品“第二次”處于可獲取的狀態。但是如果將作品下載后，再次上傳至其他服務器的，則將導致一個新的、獨立的“為公眾所獲得的狀態”。這種意義上理解“提供”，在傳統的網絡環境下與網絡技術下是沒有任何問題的。但在視頻盜鏈的情況下，有了明顯不同：
其一，使作品處于可獲得狀態的，不是因為“上傳”至服務器。因為視頻資源存儲的服務器，均是不直接對外開放、無法直接訪問的。從這個意義上講，“提供”并非從上傳至服務器開始。
其二，視頻網站向用戶提供的客戶端，是提供作品，使作品處于可訪問狀態的開始。即按照權利人的預期，只有通過其許可的客戶端、播放器，獲取作品的請求才被允許。
其三，盜鏈的客戶端、盜鏈行為，使作品有了一個新的可獲取狀態、可獲取途徑。因為使用盜鏈手段的視頻聚合軟件的出現，權利人的約束性限制失效，使用聚合平臺軟件，也可以獲取作品。
由此可見，在盜鏈的情況下，聚合平臺軟件實際上導致作品“第二次”處于可獲取的狀態，而且是一個新的、獨立的“為公眾所獲得的狀態”。進一步而言，在云存儲的時代，我們可以設想一種比較極端的狀態，即整個互聯網上只存在作品的一個復制件，未經授權不得訪問。著作權人不再以提供作品載體及復制件的形式授權視頻網站對作品進行信息網絡傳播，而是授權視頻網站鏈接該唯一的作品復制件。這種情形下，未經授權的盜鏈，難道可以用“服務器標準”尋求免責嗎？肯定是不可以的。視頻聚合平臺的盜鏈行為，其實就是這種極端狀態的簡化版而已。
可以看到，通過視頻聚合軟件技術破解后的“提供行為”，使用戶最終實現了通過網絡，在任意的時間、地點獲取作品。在此，應當強調的是，視頻聚合平臺的行為，對播放作品所對應的絕對URL鏈接地址實現了實際的有效獲取和控制，從而達到對涉案作品進行提供與傳播的直接控制，并最終提供給用戶，而產生損害的后果。這種實際獲取、控制及提供的過程，給視頻網站造成了直接的損害，構成了對權利人信息網絡傳播權的直接侵害，即直接侵權。（作者單位：北京市朝陽區人民法院）
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